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Viernes, Junio 1, 2018 - 10:00
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Carta Financiera

La financiación de proyectos (o Project Finance como se le suele llamar en inglés) ha experimentado un desarrollo extraordinario en los últimos años en Colombia. Si bien el esquema de Project Finance no era desconocido en nuestro país1, la magnitud del programa de cuarta generación de concesiones ha contribuido en gran medida al auge de esquemas de Project Finance, atrayendo a una enorme cantidad de actores internacionales y elevando el estándar local en la estructuración de las financiaciones. Actualmente existen 20 proyectos de iniciativa pública que representan un monto de inversión de aproximadamente $40 billones2.

De todos los proyectos pertenecientes al programa de cuarta generación (de iniciativa privada e iniciativa pública), hasta el momento hay 30 concesiones adjudicadas, de las cuales 26 han acreditado ante la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) el cierre financiero exigido por el respectivo contrato de concesión y 15 cuentan con contratos de crédito firmados. Para el año 2018 la ANI espera 9 cierres financieros adicionales y estima que la inversión privada ascienda a $8 billones3, apreciación que comparte la Financiera de Desarrollo Nacional, la cual además espera una mejora en la dinámica de las financiaciones.4

 

1. La evolución del pago de terminación anticipada antes de 4G

En el contexto de la financiación de proyectos de infraestructura pública, el pago por terminación anticipada de los contratos de concesión ha sido históricamente una pieza fundamental en el análisis de riesgo, dado que un Project Finance se estructura principalmente con base en los méritos del proyecto mismo. No obstante la importancia del pago por terminación para la bancabilidad del proyecto, es por supuesto fundamental también implementar todas las herramientas disponibles para mitigar los riesgos que enfrentan proyectos tan complejos, incluyendo esquemas de contratación estatal transparentes, mecanismos de seguimiento técnico y financiero del proyecto, paquetes de garantías que cobijen todos los activos del proyecto, estructuras de deuda-capital que mitiguen los riesgos financieros ante un eventual fracaso del proyecto y programas robustos de cumplimiento de normas anticorrupción.

El legislador y las entidades concedentes siempre han buscado compensar a los inversionistas privados si el contrato se termina antes del plazo pactado, lo que a su vez permite repagar la deuda pendiente del proyecto. Por ejemplo, la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), al referirse al ejercicio de las facultades excepcionales de la administración pública, menciona que las compensaciones correspondientes deben reconocerse y pagarse, con el fin de mantener el equilibrio inicial del contrato.5 En el desarrollo de los proyectos, desde la estructuración de la licitación hasta su financiación, los actores involucrados han contribuido a la creación de diversas herramientas para aumentar la certeza en los pagos de terminación anticipada del contrato. De hecho, incluso desde antes de que existieran normas expresas que obligaran a pactar fórmulas para calcular el pago por terminación anticipada, las entidades concedentes acordaban incluirlas en los respectivos contratos.

Antes de la cuarta generación de concesiones, la cláusula del pago por terminación anticipada evolucionó desde los primeros contratos de concesiones de carreteras, pasando por los contratos de concesión aeroportuaria y hasta los tres contratos de concesión de Ruta del Sol. Inicialmente, los contratos de concesión incluían una fórmula de compensación por terminación anticipada según la cual la entidad contratante debía pagar al concesionario el monto que resultara del cálculo de las inversiones realizadas, menos los ingresos netos recibidos, deduciendo las multas y penalidades.6 En un esquema similar, varios contratos de concesión de infraestructura aeroportuaria establecieron distintas fórmulas de terminación según la etapa del proyecto. Por ejemplo, si la terminación ocurría en la etapa de mantenimiento, la compensación se determinaría por la inversión efectuada hasta el momento más los gastos incurridos (administración, operación y mantenimiento), menos el ingreso recibido, las cláusulas penales, el valor de las multas impuestas y el valor de las obligaciones pendientes entre el concedente y el concesionario.7 Por su parte, los contratos de concesión de Ruta del Sol establecieron varias fórmulas que respondían a los distintos escenarios de terminación: incumplimiento del concesionario, incumplimiento de la entidad contratante, eventos eximentes de responsabilidad y mutuo acuerdo. Si bien las fórmulas previstas para cada escenario cuentan con particularidades, todas buscan reconocer la inversión realizada por el concesionario; por ejemplo, en la terminación anticipada del contrato por el incumplimiento de la entidad contratante, el pago se calcularía con base en la diferencia entre los ingresos totales esperados por el concesionario y los ingresos efectivamente percibidos, traídos a valor presente con una tasa de descuento. Cuando se refiera a la terminación del contrato por incumplimiento del concesionario, la fórmula resta los aportes de la entidad contratante, los ingresos por peajes, las multas y la cláusula penal.8

Posteriormente, la Ley 1508 de 2012, que reformó el esquema de asociaciones público-privadas, incluyó la obligación de pactar en los contratos fórmulas para calcular el pago por terminación anticipada.9 Como consecuencia de esto, los contratos de concesión de cuarta generación incluyeron fórmulas detalladas que preveían múltiples escenarios de terminación. En la figura 1 se ilustra la fórmula del pago por terminación anticipada durante la etapa de operación y mantenimiento de un contrato de concesión perteneciente a la segunda ola de la cuarta generación de concesiones que cuenta con ingresos en pesos y en dólares.

 

 

 

Considerando la importancia del pago por terminación anticipada, los prestamistas de los proyectos de cuarta generación exigieron mecanismos de seguimiento de la fórmula y fueron cambiando su posición frente a las consecuencias en el evento de que el pago no permitiera cubrir el saldo de la financiación. En los primeros contratos de financiación de concesiones de cuarta generación se incluía la obligación de informar el resultado de la fórmula calculado por el concesionario. Luego, los financiadores incluyeron dentro de los criterios de dimensionamiento de la deuda un índice de cobertura basado en el pago por terminación anticipada y su cumplimiento se convirtió en condición precedente para los desembolsos. En otros proyectos, el índice de cobertura tenía que ser calculado por un tercero independiente. Finalmente, la tendencia reciente es que el incumplimiento del índice de cobertura constituya un evento de incumplimiento y de aceleración de los créditos.
 

2. El impacto de Odebrecht en el análisis de los pagos por terminación anticipada

 

No obstante, dichos esfuerzos resultaron insuficientes ante el escándalo de corrupción de Odebrecht que afectó los proyectos de infraestructura pública. Ese evento generó una renovada atención al análisis del pago por terminación anticipada en la financiación de proyectos. Con el pronunciamiento del Departamento de Justicia de Estados Unidos de América de diciembre de 201610, varias entidades estatales colombianas iniciaron investigaciones11, pero fue la Superintendencia de Industria y Comercio, con la finalidad de proteger el derecho a la libre competencia económica, la que ordenó a la ANI terminar inmediatamente el contrato de concesión de Ruta del Sol Sector II y proceder con su liquidación.12 Ahí fue evidente que la regulación entonces vigente no ofrecía la certeza que el mercado necesitaba. Por una parte, las fórmulas para calcular el pago por terminación anticipada del contrato de concesión no eran aplicables en estricto sentido, porque la causa no era un incumplimiento de ninguna de las partes, ni un caso de retoma de la concesión por parte de la ANI, ni tampoco un evento eximente de responsabilidad. Por otra parte, existen dos disposiciones legales con resultados distintos que podrían aplicar. En primer lugar, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 señala que la declaración de nulidad de un contrato no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, siempre que se pruebe que la entidad estatal se benefició. En segundo lugar, según el Código Civil no puede haber restituciones mutuas cuando existe causa ilícita a sabiendas de las partes.13  No obstante ser la Ley 80 de 1993 una norma particular para contratación estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado no es consistente al respecto. En efecto, en algunos casos ha aplicado el Código Civil y, en otras ocasiones, ha interpretado el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 de tal manera que, con relación a las prestaciones mutuas, se debe determinar el valor de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria de nulidad y demostrar que las mismas hayan servido para satisfacer el interés público14, aclarando que la aplicación del mencionado artículo no busca impedir las sanciones establecidas en el Código Civil, sino evitar un enriquecimiento sin justa causa.15

Con este panorama, los financiadores analizaron las consecuencias de que se presentara una situación similar a la de Ruta del Sol Sector II en una concesión de cuarta generación. Si bien existen diferencias en los procesos de licitación y en las estructuras de financiación si se comparan los proyectos de Ruta del Sol con los de la cuarta generación de concesiones, era latente la incertidumbre en el resultado de la aplicación de las normas ante una eventual nulidad del contrato de concesión por causa ilícita. La preocupación de los financiadores se agudizó con los resultados del proceso de liquidación del contrato de concesión de Ruta del Sol Sector II derivado de la orden de la Superintendencia de Industria y Comercio. La ANI y el concesionario acordaron una fórmula ad hoc para la terminación y liquidación del contrato que pretendía reconocer las inversiones realizadas. Aun cuando en diciembre de 2017 se pagaron $792.000 millones de una deuda total de $2,3 billones, los financiadores del proyecto esperaban un pago mayor teniendo en cuenta el monto de recursos disponibles en el patrimonio autónomo del proyecto ($1,46 billones). Por su parte, la ANI todavía no encontraba certeza sobre las cifras finales de la liquidación y, por lo tanto, no podía utilizar todos los recursos en el patrimonio autónomo para pagar las acreencias de los financiadores16, hasta tanto el Tribunal de Arbitramento que está analizando el caso emitiera un fallo al respecto.

 

3. La Ley 1882 de 2018

Como consecuencia de lo anterior, prestamistas, gobierno, gremios y Congreso de la República se vieron forzados a implementar nuevos ajustes a la ley, a los contratos de concesión y al paquete de garantías de las financiaciones.

Luego de un largo período de discusión, la Ley 1882 de 2018 estableció que en los contratos de asociación público-privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación basada en una causal de nulidad absoluta, la liquidación del contrato seguirá las siguientes reglas17:

1.         La liquidación reconocerá el valor indexado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en cumplimiento del objeto contractual.

2.         El interventor, o un tercero experto, debe validar que los costos, inversiones y gastos (a) correspondan a obras ejecutadas para satisfacer el interés público; (b) estén asociados al desarrollo del objeto del contrato; (c) correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación; y (d) no correspondan a penalidades impuestas al concesionario por la terminación anticipada de relaciones contractuales no laborales, excepto por contratos de crédito, leasing financiero o contratos de cobertura financiera.

3.         El concesionario no podrá recibir, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus accionistas menos los dividendos y las reducciones de capital pagados.

4.         La entidad contratante pagará la liquidación con los saldos disponibles a su favor en el respectivo patrimonio autónomo y, el saldo restante, en hasta 5 cuotas anuales iguales con intereses, iniciando, a más tardar, 540 días después de la fecha de liquidación. Los remanentes a favor del concesionario, después del pago a terceros, quedarán como garantía de posibles reclamaciones por 5 años.

5.         El concesionario o los accionistas que hayan causado la nulidad deben pagar a la entidad contratante el equivalente a la cláusula penal pactada o, a falta de tal estipulación, el 5% del valor del contrato. Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario, una vez se haya pagado a sus acreedores y, si los remanentes son insuficientes, la entidad contratante podrá reclamar a las personas naturales o jurídicas responsables.

A pesar de la Ley 1882 de 2018, aún persisten algunas dudas sobre su suficiencia para resolver los problemas que enfrentó la liquidación de Ruta del Sol Sector II.18 Algunos sectores piensan que, si no se pacta un mínimo para la inversión de capital a ser reconocida, siempre existirá el riesgo de que el resultado del pago por terminación sea insuficiente para cubrir la deuda. Debido a la amplitud de los criterios que deben ser validados, pueden presentarse discrepancias entre el valor que solicite el concesionario y el que determine el interventor o el tercero experto. Por ejemplo, es posible que se presenten discusiones sobre si se debe reconocer el costo de los diseños que aún no han sido materializados en obra o las inversiones ejecutadas que se deterioren durante el tiempo que toma la liquidación y reversión del respectivo contrato. Por otra parte, existen algunas dudas sobre si la Ley 1882 de 2018 va a sufrir modificaciones legislativas o revisiones judiciales, teniendo en cuenta las declaraciones en su momento del Ministro de Transporte19, los pronunciamientos del Contralor General de la República20 y la necesidad de reglamentación mediante decretos.

No obstante las inevitables limitaciones de un texto legal, la Ley 1882 de 2018 tiene un efecto muy positivo dentro del proceso de debida diligencia y bancabilidad de los proyectos de infraestructura pública21, pues, sin duda, el marco normativo actual es más claro en la regulación de los efectos derivados de una nulidad absoluta de un contrato de concesión.22 En primer lugar, se eliminan discusiones jurisprudenciales sobre si ante eventos de nulidad absoluta debería o no existir el reconocimiento de prestaciones al concesionario y deja claro que es un deber de la entidad estatal reconocer las inversiones realizadas. En segundo lugar, bajo la Ley 80 de 1993 solo se establecía que, ante eventos de nulidad absoluta del contrato, la entidad estatal reconocería al contratista únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido, lo cual no ofrecía la certeza requerida. La Ley 1882 de 2018 precisa que, en casos de nulidad absoluta, se deberán reconocer los costos, las inversiones y los gastos incurridos por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración recibida en cumplimiento del objeto contractual. Por último, a pesar de seguir existiendo un margen de discrecionalidad en la validación que realiza el interventor o el tercero experto, la misma está reglada por ciertos criterios que pueden ser desarrollados en mayor detalle en los documentos de la financiación para mitigar los riesgos respectivos. De hecho, varios actores han mencionado que la promulgación de la Ley 1882 de 2018 ha contribuido a la reactivación de la dinámica en las financiaciones de los proyectos de la cuarta generación de concesiones.23

 

4. Retos y oportunidades en el corto plazo

 

Por su parte, los prestamistas han venido exigiendo la implementación de nuevas herramientas en los contratos de financiación y en el paquete de garantías dirigidas a mitigar los riesgos de nulidad. Como primera medida, se suele contemplar una nueva garantía mobiliaria sobre los derechos económicos extracontractuales relacionados con la declaratoria de nulidad del respectivo contrato de concesión para atrapar los pagos que pudieran realizarse por este concepto. Como segunda medida, se pactaron disposiciones robustas sobre compliance y gobierno corporativo tendientes a asegurar el cumplimiento de las normas anticorrupción y lavado de activos. Estas herramientas permiten detectar de manera anticipada un potencial escenario de inhabilidad sobreviniente por condenas por delitos contra la administración pública relacionadas con otros proyectos y evitar la terminación anticipada de los contratos de proyectos que técnica y financieramente sean viables. Como tercera medida, los documentos de la financiación contienen mecanismos para asegurar que el precio del contrato de construcción sea razonable y a precio de mercado y los pagos al contratista de construcción se realicen únicamente para el desarrollo del contrato de concesión, en la medida en que la forma de pago está atada al avance de obra previamente verificado por el ingeniero independiente de los financiadores. Como cuarta medida, los prestamistas exigen cumplir con una relación deuda-capital que asegure que los promotores del proyecto inviertan los recursos suficientes en cada caso particular. La figura 2 ilustra la combinación de estos mecanismos, soportados en procesos de contratación pública transparentes.

 

 

Definitivamente, un programa de concesiones públicas tan ambicioso como el de cuarta generación debía conllevar importantes retos. Sin embargo, gracias a la magnitud del programa y a los actores involucrados, tanto públicos como privados, el Project Finance en el país ha madurado de manera notable. El pago por terminación anticipada ha experimentado un gran desarrollo, pero es evidente que proyectos complejos, como la concesión de una infraestructura pública por plazos tan prolongados, requieren de estructuras robustas. Seguro hay mucho camino por recorrer en el fortalecimiento del Project Finance en el mercado colombiano, pero se han alcanzado logros importantes.

En todo caso, no hay herramientas contractuales perfectas, ni infalibles. La lucha contra la corrupción debe darse sin tregua y todos los involucrados en este sector de la economía deben seguir contribuyendo a la solución de este grave problema del país. En este escenario, los instrumentos de compliance son una parte muy relevante de la solución. Es fundamental implementar herramientas que aseguren el cumplimiento de las normas contra la corrupción y eviten prácticas corruptas o indebidas. Para que Colombia tenga un desarrollo sostenible es indispensable contar con procesos de licitación pública transparentes; programas y protocolos de cumplimiento de normas de las compañías concesionarias, de constructoras y de sus subcontratistas; acompañamiento de entidades encargadas de velar por el cumplimiento de normas; y participación de los entes de control del Estado.

 

PIE DE PÁGINAS

   

    * Los autores son socio y asociado director de Brigard & Urrutia abogados, respectivamente. E-mail: cfradique@bu.com.co

      1 La financiación de varias termoeléctricas en los años noventa y del Aeropuerto El Dorado son algunos de los varios ejemplos de este esquema en nuestro país.

      2 Asobancaria. (2015). ¿Cómo van las 4G? Bogotá: Semana económica 2015.

      3 Agencia Nacional de Infraestructura. (2018). Fondos de deuda y de pensiones, entre los financiadores extranjeros de las Autopistas 4G. Bogotá: Agencia de Comunicaciones ANI. Obtenido de Oficina de Comunicaciones ANI y Agencia Nacional de Infraestructura ANI (2018). El 50% de los proyectos viales 4G ya cuenta con contrato de crédito. Bogotá: Agencia de Comunicaciones ANI. Obtenido de Oficina de Comunicaciones ANI.

 

4 Hay 13 fondos extranjeros interesados en las vías 4G, en: Portafolio.com, 15 de mayo de 2018.

5 Ley 80 de 1993. Artículo 14.

6 Contrato de Concesión No 005, celebrado entre el Invías y la concesionaria Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, el 29 de enero de 1999.

7 Cláusula 99.2. Contrato de Concesión No 8000077-OK, celebrado entre Aerocivil y Airplan S.A., el 13 de marzo de 2008.

8 Sección 17.03. Contrato de Concesión No. 001, celebrado entre el Inco y Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., el 14 de enero de 2010.

 

9 Ley 1508 de 2012. Parágrafo 1 del artículo 32.

 

10 Donde se informó que “(…) entre 2009 y 2014, ODEBRECHT pagó más de $11 millones de dólares en Colombia para asegurar contratos de obras públicas. Debido a ello, ODEBRECHT obtuvo beneficios por más de $50 millones de dólares. (…) Por ejemplo, entre 2009 y 2010, con autorización de ODEBRECHT se pagó, a través de la División de Operaciones Estructuradas, un soborno de $6.5 millones de dólares a un funcionario del gobierno colombiano que estaba a cargo de la adjudicación de un contrato a cambio de asistencia para ganar el proyecto”, Departamento de Justicia de Estados Unidos de Norteamérica, (2016). United States of America - against- Odebrecht S.A. #2016R00709. Eastern District of New York: United States District Court.

11 Dentro de las autoridades que iniciaron actuaciones se encuentran la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación (que interpuso una Acción Popular que se tramita actualmente ante el tribunal administrativo de Cundinamarca), la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte.

12 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 5216 de 2017 del 16 de febrero de 2017.

13 Código Civil. Artículos 1524 y 1746.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 04 de junio de 2015. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Número de Radicado:37566.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de noviembre de 2004. M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Número Radicado: 25.560.

16 El Coletazo de Odebrecht, en: revista Dinero, No. 535, febrero 16, 2018, págs. 49 y 48

17 Ley 1882 de 2018. Artículo 20.

18 “Ley de contratación pública: ¿el Congreso se quedó corto?”, en: Portafolio, marzo 4 de 2018.

19  LA FM. (14 de diciembre de 2017). www.lafm.com.co. Obtenido de www.lafm.com.co: https://www.lafm.com.co/politica/aprueban-ley-de-infraestructura-con-acu... y Piñeros, K. B. (14 de diciembre de 2017). www.laRepública.co. Obtenido de www.laRepública.co: https://www.larepublica.co/economia/la-plenaria-del-senado-aprobo-la-con....

20 Dinero. (7 de junio de 2018). www.dinero.com. Obtenido de www.dinero.com: https://www.dinero.com/pais/articulo/contralor-general-quiere-demandar-l.... 2

21 Sergio Clavijo, “La “herencia” de Vigencias Futuras (VF) en infraestructura”, en: La República, 23 de marzo de 2018.

 

22 Santiago Pérez, “Las claves para entender la nueva modificación a las normas de contratación”, en: Ámbito Jurídico, febrero 9 de 2018.

23 “Se reactivan los cierren financieros de las vías 4G”, en: gerente.com, 23 de mayo de 2018. (http://gerente.com/co/cierres-financieros-de-las-vias-4g/)

 

 

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